Die Behandlung von Minderjährigen kann Ärztinnen und Ärzte vor herausfordernde Rechtsfragen stellen: Darf ich eine Minderjährige, die ohne Begleitung der Eltern in die Praxis kommt, behandeln? Wer muss die Einwilligung zu einem Eingriff geben? Welche Grenzen gelten für die stellvertretende Einwilligung der Eltern für ihr urteilsunfähiges Kind? Müssen die Eltern eines Minderjährigen informiert werden oder haben sie das Recht, die Krankengeschichte des Sohnes einzusehen? Wie verhält es sich bei geschiedenen Eltern?

Behandlungsvertrag mit Minderjährigen

Um Verträge abschliessen oder eingehen zu können, müssen die Parteien handlungsfähig sein. Nach schweizerischem Recht liegt die Handlungsfähigkeit prinzipiell erst mit Erreichen der Volljährigkeit, also mit 18 Jahren, vor. Geht es allerdings um die Wahrnehmung von höchstpersönlichen Rechten, worunter auch die medizinische Behandlung fällt, können urteilsfähige Minderjährige selbst einwilligen, sofern die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters nicht gesetzlich vorgesehen ist.¹ Der Behandlungsvertrag zwischen Ärztinnen und Ärzten und urteilsfähigen Minderjährigen² kommt also ohne Genehmigung der gesetzlichen Vertreter zustande. Abgesehen davon werden die Leistungen im Bereich der obligatorischen Krankenpflege (OKP) von der Krankenkasse übernommen, weshalb die Honorarforderung auch bei allfällig ungültigem Vertrag beglichen wird. Geht es allerdings um hohe Behandlungskosten, die zudem nicht von der Krankenversicherung getragen werden, ist es empfehlenswert, die finanziellen Möglichkeiten einer urteilsfähigen minderjährigen Person sicherheitshalber vor der Behandlung zu prüfen.

Urteilsfähigkeit von Minderjährigen

Die Urteilsfähigkeit ist ein juristischer und nicht ein medizinischer Begriff. Die urteilsfähige Patientin oder der urteilsfähige Patient bestimmt allein über eine medizinische Behandlung. Die Urteilsfähigkeit ist damit auch eine Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdbestimmung. Das gilt auch für urteilsfähige Minderjährige, auch wenn Art. 16 ZGB pauschal erwähnt: «Urteilsfähig ist, wer nicht wegen seines Kindesalters, infolge geistiger Behinderung, psychischer Störung, Rausch oder ähnlicher Zustände die Fähigkeit mangelt, vernunftgemäss zu handeln.» Unter der Fähigkeit, vernünftig zu handeln, versteht man die Fähigkeit, die Bedeutung, die Zweckmässigkeit und die Auswirkungen einer bestimmten Handlung zu verstehen (intellektuelles Element) und die Fähigkeit, nach diesem vernünftigen Verständnis nach freiem Willen zu handeln (willentliches oder charakterliches Element). So kann eine Person nur dann einer Behandlung zustimmen, wenn sie die Bedeutung der vorgeschlagenen Behandlung verstehen und ihre Entscheidung auf der Grundlage ihres Verständnisses treffen kann. Die Urteilsfähigkeit ist ein relativer Begriff, der im Zusammenhang mit einer bestimmten Handlung beurteilt werden muss.  So kann eine Person gleichzeitig urteilsfähig sein, um einer einfachen therapeutischen Handlung zuzustimmen, während sie nicht in der Lage ist, einer komplexen Behandlung zuzustimmen. 

Die Urteilsfähigkeit wird vermutet, solange weder das Kindesalter noch andere Umstände gegen ihr Vorhandensein sprechen. Das bedeutet, dass sich die behandelnden Ärztinnen und Ärzte umso mehr Überlegungen zur Abklärung der Urteilsfähigkeit machen müssen, je jünger die von ihnen behandelten Minderjährigen sind. Es kommt aber nicht nur auf das Alter Minderjährigen, sondern auch den Entwicklungsstand, die Lebens- bzw. Krankheitserfahrung (insbesondere bei chronisch oder schwerst kranken Minderjährigen) und auf die Komplexität der in Frage stehenden Behandlung an. Je einschneidender die Konsequenzen einer Behandlung und je ferner sie von der Lebenswelt bzw. Lebenserfahrung der minderjährigen Person entfernt sind, desto höher sind die Anforderungen an die Urteilsfähigkeit zu stellen, währenddessen bei kleinen und einfachen Eingriffen eher von der Urteilsfähigkeit auszugehen ist.

Eine Altersgrenze, ab welcher vom Vorhandensein der Urteilfähigkeit auszugehen ist, gibt es folglich nicht. Da der Entwicklungsstand von Minderjährigen im Vergleich untereinander stark variiert, kann keine starre Altersgrenze angewendet werden.

Die Schweizerische Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) hat in ihren medizin-ethischen Richtlinien «Urteilsfähigkeit in der medizinischen Praxis» die wichtigsten Elemente in Zusammenhang mit der Frage der Urteilsfähigkeit von Patientinnen und Patienten zusammengetragen und gibt folgende Hinweise:  Im Bereich geringfügiger medizinischer Entscheidungen ist ein Mindestalter von 7 Jahren angemessen, für einfache Eingriffe gelten 12 Jahre und für komplexe bzw. über einen längeren Zeitraum dauernde Behandlungen werden 16 Jahre als Richtschnur angegeben. Die Richtlinien betonen jedoch ebenfalls, dass immer die individuelle Situation zu berücksichtigen ist, da sich Kinder und Jugendliche unterschiedlich entwickeln.

Zwischen den Wertvorstellungen des Kindes resp. Jugendlichen und den Vorstellungen der um das Kindeswohl besorgten Eltern kann eine Spannung bestehen. Die Situation wird zusätzlich kompliziert, wenn sich die beiden Elternteile nicht einig sind oder wenn ihre Vorstellungen relevant von denjenigen des Betreuungsteams abweichen; in diesem Fall ist unter Umständen das Einschreiten der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde erforderlich (siehe unten Spezialfragen «Kindesschutz»). Kinder und Jugendliche haben das Recht, über medizinische Behandlungen, für die sie urteilsfähig sind, selbst zu entscheiden. Die Eltern sind jedoch für Unterhalt und Erziehung verantwortlich und können deshalb ein berechtigtes Anliegen haben, in den Informationsprozess einbezogen zu werden. Dies steht im Konflikt zur ärztlichen Schweigepflicht, die bei urteilsfähigen Jugendlichen auch gegenüber ihren Eltern gilt (z.B. Verschreibung eines Verhütungsmittels). In diesen Situationen kommt der Beurteilung der Urteilsfähigkeit eine entscheidende Rolle zu, wenn es um die Frage geht, inwieweit Eltern informiert und in gesundheitsrelevante Entscheide einbezogen werden sollen.

Im Zweifelsfall ist die Urteilsfähigkeit von den Ärztinnen und Ärzten zu prüfen und das Ergebnis dieser Prüfung sowie die Begründung zu dokumentieren. Die SAMW stellt Hilfsmittel zur Evaluation und Dokumentation der Urteilsfähigkeit zur Verfügung.

Bei zweifelhafter Urteilsfähigkeit bei Minderjährigen kann es angezeigt sein, dass Ärztinnen und Ärzte sowohl die Minderjährigen als auch die gesetzlichen Vertreter aufklären und deren beider Einwilligung einholen. Damit sind Ärztinnen und Ärzte betreffend Beweis einer gültigen Einwilligung auf der sicheren Seite. Auch bei fehlender Urteilsfähigkeit ist die Partizipation des Kindes an der Entscheidung zu gewährleisten und der Kindeswille mitzuberücksichtigen.

​​​​​​​Einwilligung und Aufklärung

Soll eine minderjährige Patientin oder ein minderjähriger Patient behandelt werden, braucht es eine Einwilligung. Letztere ist weiter nur dann gültig, wenn die für die Einwilligung verantwortliche Person korrekt aufgeklärt wurde. Je nachdem also, wer Adressat ist (die minderjährige Person oder deren Eltern) muss die Aufklärung so erfolgen, dass die für die Person relevanten Aspekte der Behandlung angesprochen und verständlich dargelegt werden. Wie bestimmt man aber im Einzelfall, wer einwilligen darf und somit aufgeklärt werden soll?

• Solange Minderjährige urteilsunfähig sind, muss allein der gesetzliche Vertreter (z.B. Eltern oder Beistand) über die Behandlung aufgeklärt werden, und ist legitimiert, in die Behandlung einzuwilligen. Auf die Meinung der minderjährigen urteilsunfähigen Patientinnen und Patienten ist aber Rücksicht zu nehmen, soweit das möglich und angebracht ist.³
• Sobald die Minderjährigen jedoch urteilsfähig sind, können diese allein über die Durchführung einer oder den Verzicht auf eine Behandlung entscheiden.⁴ 

Bei der Aufklärung ist darauf zu achten, dass die medizinischen Informationen der Entwicklungsstufe der Kinder bzw. Jugendlichen angepasst sind und dass diese oft Unterstützung brauchen dabei, die Auswirkungen von Entscheidungen auf ihr zukünftiges Leben abzuschätzen und zu bewerten. Es wird eine kindesgerechte Aufklärung empfohlen.

Vertretungs-, Einsichts- und Informationsrechte bei minderjährigen urteilsunfähigen Patientinnen und Patienten

Minderjährige urteilsunfähige Patientinnen und Patienten haben gesetzliche Vertreter. Diese können die Eltern, aber in besonderen Situationen auch Drittpersonen sein. Ob Eltern Vertretungs-, Einsicht-, und Informationsrechte im Kontext von medizinischen Behandlungen ihrer Kinder zukommen, hängt davon ab, ob sie über die elterliche Sorge verfügen. Das Gesetz geht grundsätzlich davon aus, dass beide Eltern sorgeberechtigt sind, weshalb beide Eltern das Kind vertreten und in dessen Krankengeschichte Einsicht haben dürfen.⁹

Sind beide Eltern Inhaber der elterlichen Sorge, «so dürfen gutgläubige Drittpersonen voraussetzen, dass jeder Elternteil im Einvernehmen mit dem andern handelt».¹⁰ Kommt also nur ein Elternteil mit einem Kind in die Praxis und sprechen keine Hinweise  dagegen, dürfen Ärztinnen und Ärzte davon ausgehen, dass der andere Elternteil mit dem Arztbesuch und mit den nötigen medizinischen Massnahmen einverstanden ist.

Auch bei geschiedenen Eltern gilt der Grundsatz, dass die elterliche Sorge geteilt wird. Die obigen Ausführungen gelten somit unverändert.

Wurde hingegen das Sorgerecht nur einem Elternteil zugeteilt, dann darf nur diese Person das Kind in medizinischen Belangen vertreten (rechtswirksam einwilligen). Der Elternteil ohne Sorgerecht hat dennoch einen Anspruch, über besondere Ereignisse (wie zum Beispiel eine wichtige Prüfung in der Schule oder eine Krankheit) im Leben des Kindes vom sorgeberechtigten Elternteil benachrichtigt zu werden. Eltern ohne elterliche Sorge können überdies bei Drittpersonen, die an der Betreuung des Kindes beteiligt sind, und somit auch bei Ärztinnen und Ärzten, in gleicher Weise wie der Inhaber der elterlichen Sorge Auskünfte über den Zustand und die Entwicklung des Kindes einholen.¹¹

Das bedeutet, dass auch der Elternteil ohne Sorgerecht Einsicht in die KG des Kindes erhalten darf. Dabei muss dennoch im Einzelfall zwischen dem Informationsanspruch des nicht berechtigten Elternteils und dem persönlichkeitsrechtlichen Anspruch des Kindes auf Geheimhaltung eines informationellen Kernbereichs abgewogen werden.¹² Zudem sind bei einer allfälligen Einsicht in die Krankengeschichte, die Daten und Informationen, welche Drittpersonen betreffen (z.B. Informationen über die Ex-Frau oder über Drittpersonen) zu schützen und bei Bedarf z.B. zu schwärzen.

Fehlen die Eltern, sind sie nicht in der Lage, die Vertretung wahrzunehmen, oder wurde ihnen das Sorgerecht entzogen, wird ein Vormund als gesetzlicher Vertreter bestimmt.¹³

Wichtig ist daran zu erinnern, dass die Eltern (und allenfalls die anderen Vertretungspersonen) laut Gesetz zum Wohl des Kindes handeln müssen.¹⁴ Vermuten Ärztinnen und Ärzte, dass dies nicht erfolgt oder das Kind gefährdet ist, sieht das Gesetz Melderechte oder Meldepflichten vor.

Spezialfragen

Patientenverfügung Minderjähriger 

Jede urteilsfähige Person ist berechtigt, eine Patientenverfügung zu verfassen (siehe Kapitel 3.4). Urteilsfähige handlungsunfähige Personen üben die Rechte, die ihnen um ihrer Persönlichkeit willen zustehen, selbstständig aus. Auch urteilsfähige Minderjährige können also eine rechtsgültige Patientenverfügung erstellen. Der Hinterlegungsort der Patientenverfügung kann auf der Versichertenkarte eingetragen werden.¹⁵ Personen, die über ein elektronisches Patientendossier (EPD) verfügen, können dort eine Kopie der Patientenverfügung ablegen.¹⁶

Kindesschutz

Zum Schutz von Minderjährigen sind Melderechte und Meldepflichten festgelegt worden.¹⁷

Meldepflichten gelten für Personen, die nicht dem Berufsgeheimnis unterstehen, falls konkrete Hinweise auf eine Gefährdung der körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität eines Kindes vorliegen, und dieser Gefährdung nicht im Rahmen der beruflichen Tätigkeit Abhilfe geschaffen werden kann. Meldepflichtig sind Fachpersonen aus den Bereichen Medizin (ohne Ärztinnen und Ärzte), Psychologie, Pflege, Erziehung, Bildung, Sozialberatung, Religion und Sport, sofern sie beruflich regelmässig Kontakt zu Kindern haben, oder Personen, die in ihrer amtlichen Tätigkeit von solchen Fällen erfahren. Weiter ist die Meldepflicht bereits dann erfüllt, wenn die Meldung an eine vorgesetzte Person gerichtet wird.

Meldeberechtigt sind neben anderen Personen auch unter dem Berufsgeheimnis stehende Ärztinnen und Ärzte, sofern eine Meldung im Interesse des Kindes liegt, wenn die körperliche, psychische oder sexuelle Integrität eines Kindes gefährdet erscheint. Ärztinnen und Ärzte sind also berechtigt, aber nicht verpflichtet, eine Gefährdungssituation an die zuständigen Personen oder Amtsstellen wie die Kindesschutzbehörde zu melden. Entscheiden sie sich für eine Meldung, kann diese auch ohne Einwilligung der betroffenen Personen erfolgen. Das gilt indessen nicht für die an das Berufsgeheimnis gebundenen Hilfspersonen (z.B. medizinische Praxisassistentinnen ¹⁸​​​​​​​).

Die Ärztin oder der Arzt oder macht sich durch eine Meldung nicht strafbar, da die Melderechte und -pflichten einen Rechtfertigungsgrund im Sinne von Art. 321 Ziff. 3 StGB (Berufsgeheimnis) darstellen. Falls notwendig, trifft die Kindesschutzbehörde die entsprechenden Schutzmassnahmen. Diese reichen von Ermahnungen und Weisungen für die Pflege, Erziehung oder Ausbildung, Bestimmung von Personen oder Stellen, denen Einblick und Auskunft zu gewähren ist, der Errichtung einer Beistandschaft, welche die Eltern primär unterstützen soll, diese in gewissen Fällen aber auch vertreten kann, über eine Unterbringung bei Dritten, und als ultima ratio bis zum Entzug der elterlichen Sorge. Die Massnahmen der KESB müssen notwendig, verhältnismässig und zumutbar sein.¹⁹

Beistände können bestellt werden, um bei anstehenden medizinischen Behandlungen zu entscheiden, falls die Eltern nicht im Interesse des Kindes handeln. In diesem Falle sind sie vollumfänglich aufzuklären und sie haben auch das Recht auf Einsicht in die Krankengeschichte. Falls eine dringliche Entscheidung ansteht, kann die Kindesschutzbehörde selbst diese treffen. Im Notfall, wenn also der Einbezug der Behörde aus zeitlichen Gründen nicht möglich ist, entscheidet das behandelnde Team im Sinne des Kindeswohls.

Sterilisation Minderjähriger 

Grundsätzlich ist die Sterilisation einer minderjährigen Person verboten, wobei es aber Ausnahmen geben kann. Bei über 16-jährigen dauernd urteilsunfähigen Personen ist sie erlaubt, wenn sie unter anderem im Interesse der betroffenen Person vorgenommen wird, die Zeugung und Geburt eines Kindes nicht auf andere Weise verhindert werden kann, und wenn nach der Geburt eine Trennung vom Kind unvermeidlich wäre. Es muss die Methode mit der grössten Refertilisierungsaussicht gewählt werden. Aus ärztlicher Sicht ist die Umsetzung dieser Gesetzesbestimmung sehr schwierig.²⁰ Eine weitere wichtige Voraussetzung ist, dass die Erwachsenenschutzbehörde der Sterilisation dauernd urteilsunfähiger Personen zustimmen muss.²¹  Schliesslich muss eine Sterilisation mit der UNO-Behindertenrechtskonvention vereinbar sein (siehe Kapitel 5.4).

Minderjährige in der Forschung 

Auch in der Forschung gelten besondere Bestimmungen für Kinder (bis 14 Jahre) und Jugendliche (bis 18 Jahre). Urteilsunfähige Kinder und Jugendliche müssen soweit möglich in das Einwilligungsverfahren einbezogen werden, wobei ihrer Meinung mit zunehmendem Alter ein immer höheres Gewicht zukommt.²² Mit urteilsfähigen Kindern darf ein Forschungsprojekt mit erwartetem direktem Nutzen nur durchgeführt werden, wenn das Kind eingewilligt hat und die gesetzliche Vertretung schriftlich einwilligt. Beide müssen vorgängig hinreichend aufgeklärt worden sein. Ohne direkten Nutzen darf das Projekt nur durchgeführt werden, wenn es zusätzlich mit nur minimalen Risiken und Belastungen verbunden ist, und wesentliche Erkenntnisse zu erwarten sind, die für andere Personen längerfristig einen Nutzen bringen können. Ist das Kind urteilsunfähig, darf ein Projekt mit direktem Nutzen nur mit schriftlicher Einwilligung der gesetzlichen Vertreter und der fehlenden erkennbaren Ablehnung durch das Kind durchgeführt werden, d.h. es hat ein eigentliches Partizipationsrecht, was den Anforderungen von Art. 12 der UNO-Kinderrechtskonvention entspricht.  Bei fehlendem Nutzen ist es auch in diesen Fällen notwendig, die Risiken und Belastungen zu minimieren, und ein Erkenntnisgewinn für Dritte muss zu erwarten sein.²³ Dieselben Bestimmungen gelten für die Forschung mit Jugendlichen, mit der Abweichung, dass diese in ein Projekt mit direktem Nutzen selbst schriftlich einwilligen können, und die gesetzlichen Vertreter dies zusätzlich nur tun müssen, wenn mehr als minimale Risiken und Belastungen zu erwarten sind²⁴ (siehe Kapitel 6.2). 

Organspende  Minderjähriger 

Lebendspende von Organen, Geweben und Zellen bei Minderjährigen 

Urteilsunfähige oder minderjährige Personen dürfen keine Lebendspende von Organen, Gewebe oder Zellen machen.²⁵ Ausnahmen sind unter bestimmten Voraussetzungen möglich. Diese sind im Transplantationsgesetz abschliessend aufgelistet. Die Entnahme regenerierbarer Gewebe oder Zellen bei Minderjährigen sind dann zulässig, wenn:

• die Entnahme für die urteilsunfähige oder minderjährige Person nur ein minimales Risiko und eine minimale Belastung mit sich bringt;
• die Empfängerin oder der Empfänger mit keiner anderen therapeutischen Methode von vergleichbarem Nutzen behandelt werden kann;
• eine geeignete urteilsfähige und volljährige spendende Person nicht zur Verfügung steht;
• die Empfängerin oder der Empfänger ein Elternteil, ein Kind oder ein Geschwister der spendenden Person ist;
• die Spende geeignet ist, das Leben der Empfängerin oder des Empfängers zu retten;
• der gesetzliche Vertreter umfassend informiert worden ist und frei und schriftlich zugestimmt hat;
• die urteilsfähige, aber minderjährige spendende Person umfassend informiert worden ist und frei und schriftlich zugestimmt hat;
• keine Anzeichen dafür vorhanden sind, dass sich die urteilsunfähige Person einer Entnahme widersetzen würde;
• eine unabhängige Instanz zugestimmt hat.

Eine urteilsunfähige Person ist so weit wie möglich in das Informations- und Zustimmungsverfahren einzubeziehen. Zur Lebendspende von soliden Organen existieren medizin-ethische Richtlinien der SAMW.

Post mortem Spenden von Organen, Geweben und Zellen bei Minderjährigen

Bei einer minderjährigen verstorbenen Person ist die Entnahme von Organen zulässig, wenn sie vor ihrem Tod zugestimmt hat und zum Zustimmungszeitpunkt älter als 16 Jahre war.  Zum anderen können die Angehörigen der Spende zustimmen. Liegt seitens der verstorbenen Person keine dokumentierte Erklärung vor (z.B. Spenderausweis, Patientenverfügung) und ist eine solche auch nicht bekannt, können die nächsten Angehörigen der Entnahme auch bei Minderjährigen unter 16 Jahren zustimmen. Die Angehörigen haben bei ihrer Entscheidung den mutmasslichen Willen der verstorbenen Person zu beachten. Ohne eine explizite Zustimmung der verstorbenen Person oder der Angehörigen ist die Entnahme unzulässig. Hat die verstorbene Person die Entscheidbefugnis nachweislich einer Vertrauensperson übertragen, tritt diese an die Stelle der Angehörigen (siehe Kapitel 5.6) .²⁶

Mit der Einführung der Widerspruchslösung²⁷ wird sich die Situation auch für Minderjährige  ändern: Mit der neuen Regelung werden Jugendliche ab 16 Jahren ihren Willen bzw. zu einer Spende selbständig und verbindlich festhalten dürfen; es gelten dieselben Regeln wie für Erwachsene. Kinder und Jugendliche unter 16 Jahren dürfen noch nicht selbstständig über eine Organentnahme entscheiden. Daher liegt bei ihnen weder ein verbindlicher Widerspruch noch eine Zustimmung zur Spendebereitschaft vor. Bei jüngeren Kindern und Jugendlichen werden die nächsten Angehörigen  angefragt – in der Regel die Eltern –, ob sie der Entnahme widersprechen bzw. ihr zustimmen. Sind die nächsten Angehörigen nicht erreichbar, wird eine Organentnahme weiterhin verboten bleiben.²⁸ Hat sich das Kind bzw. der Jugendliche vor dem Tod zur Spendebereitschaft geäussert, so ist diese Willensäusserung trotz Art. 8a Transplantationsgesetz nicht unbeachtlich. Vielmehr muss sie als Indiz für die Bestimmung des mutmasslichen Willens berücksichtigt werden.